Contratação Pública e Coronavirus: empresas sancionadas

Empresas sancionadas: “Se não tem tu, vai tu mesmo.” Talvez tenha sido esse ditado popular que serviu de inspiração para o enunciado normativo prescrito no art. 4º, § 3º da Lei nº 13.979/2020, incluído pela Medida Provisória nº 926, que autoriza, excepcionalmente, a contratação de “empresas que estejam com inidoneidade declarada ou com o direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso, quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido”.

Primeiramente deve-se registrar nosso entendimento de que a possibilidade de contratação nos termos do art. 4º, § 3º da Lei nº 13.979/2020 alcança, outras espécies sancionatórias além daquelas citadas pelo legislador, incluindo-se ali: i) o impedimento de licitar e contratar trazido no art. 7º da Lei nº 10.520 (Lei do Pregão); ii) a proibição de contratar com o poder público prevista nos incisos do art. 12 da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), e; iii) as declarações de inidoneidade previstas no art. 87, inc. IV da Lei nº 8.666 (Lei Geral de Licitação) e no art. 46 da Lei nº 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU).

Contratação Pública e Coronavirus: empresas sancionadas

Nosso posicionamento parte da premissa de que estamos diante de uma omissão do legislador e não de um silêncio eloquente, tendo em vista não verificarmos discrímen razoável para que o enunciado do § 3º do art. 4º não espraiasse suas normas para toda e qualquer situação em que o particular estivesse vedado de contratar com a Administração Pública em razão de sanção impossibilitadora da contratação imposta pela Administração Pública, pouco importando a espécie sancionatória aplicada.

Entendemos também que, aprioristicamente, o mencionado art. 4º, § 3º da Lei nº 13.979/2020 seria desnecessário, pois a Administração poderia valer-se do seu poder geral de cautela para afastar, em caso de risco iminente, a eficácia de qualquer sanção imposta ao particular. A medida cautelar tem previsão no art. 45 da Lei nº 9.784/99 que prescreve normas básica sobre processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, mas que também é aplicável aos demais entes federativos no caso de ausência de norma local expressa e específica, conforme remansoso entendimento doutrinário (dentre outros: PEDRA e SILVA, 2019) e jurisprudencial (Súmula nº 633, STJ).

Contudo, deve-se registar que a prescrição do art. 4º, § 3º da Lei nº 13.979/2020 proporciona segurança jurídica ao agente público e também ao particular, o que é louvável e importante em tempos em que a discricionariedade de uma decisão administrativa quase lembre é colocada em xeque.

Registra-se ainda que a comprovação de que a empresa seja a “única fornecedora” do objeto contratual pretendido deve ser compreendido dentro da circunstância emergencial pandêmica instalada, nos termos do caput do art. 4º, caput e do art. 1º, ambos da Lei nº 13.979/2020 e da interpretação sistemática que sempre deve inspirar o operador do direito afinal, jamais deve-se interpretar do direito em pedaços, mas sim de modo coeso, notadamente dentro do telos do diploma normativo (lei) específico.

Não se trata da hipótese de inexigibilidade trazida no art. 25, inc. I da Lei nº 8.666/93 – fornecedor exclusivo, cuja comprovação de exclusividade exige formalização procedimental específica – o que não é o caso da hipótese legal trazida no art. 4º, § 3º da Lei nº 13.979/2020.

É possível que diante de uma situação em que a Administração Pública necessite (risco iminente) de contratar determinado objeto destinado ao enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus e, nessa circunstância, apenas uma única empresa atenda, mesmo existindo outros fornecedores no mercado, mas sem estoque, por exemplo; é possível a contratação de uma empresa que esteja cumprindo determinada sanção que, a princípio, impossibilitaria a formalização desse contrato administrativo.

Não se pode perder de mira que o objeto da contratação emergencial trazida no art. 4º, caput da Lei nº 13.979/2020 é o enfrentamento da emergência de saúde pública instalada, e não ficar analisando formalidades administrativas imprestáveis para o que se pretende, in casu, se a empresa esteja cumprindo alguma espécie de sanção (empresas sancionadas).

O que está em jogo é o interesse público, é o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, é o colapso do sistema de saúde, público e privado, são vidas que estão em risco e, nesse cenário, qualquer formalidade se apequena e deve ser desconsiderada.

Imaginemos a seguinte situação: uma empresa tem em estoque máscaras, álcool gel, respiradores etc., mas ela está cumprindo a sanção de impedimento de contratar com a Administração Pública e então não poderia contratar com o poder público? Seria razoável esse entendimento a partir de uma interpretação meramente literal do ordenamento jurídico? Não!

Por fim, também entendemos que na realização de um “pregão express” previsto no art. 4º-G da Lei nº 13.979/2020, com os prazos reduzidos pela metade, caso haja a participação de apenas uma única empresa e essa esteja cumprindo sanção que a impossibilite de contratar, poderá esta empresa sair-se vencedora no certame nos termos do art. 4º, § 3º da Lei nº 13.979/2020 e assinar o contrato, devendo, contudo, essa possibilidade estar prevista no edital a fim de homenagear o princípio da impessoalidade e o da confiança legítima.

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