Pregão Express x Contratação Direta: efeito Coronavirus

A Lei nº 8.666/93 traz em seu art. 24, inc. IV uma hipótese geral de contratação direta (dispensa de licitação) para os “casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”.

Já a Lei nº 13.979/2020 trouxe em seu art. 4º uma regra específica para contemplar uma nova hipótese de dispensa de licitação para a “aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”.

Em ambos os casos estamos diante de uma situação de “licitação proibida” afinal, se temos bens importantes em risco não se pode cogitar na realização de um certame licitatório, mas sim de contratar diretamente, estando vedada a realização de qualquer procedimento em que o tempo para sua realização traga riscos significativos.

Pregão Express x Contratação Direta: efeito Coronavirus

Tem-se então que diante de uma situação para o enfrentamento da emergência de saúde pública de que trata a Lei nº 13.979/2020 é possível a contratação direta, notadamente em razão da prescrição contida no art. 4º-B que prescreve que as condições para a dispensa de licitação já estão presumidamente (juris tantum) atendidas.

Contudo, o art. 4º-G, introduzido pela MP nº 926/2020, trouxe a possibilidade da utilização de pregão (eletrônico ou presencial) com os prazos procedimentais reduzidos pela metade quando o “objeto seja a aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de que trata esta Lei”. Trata-se, na essência, de um pregão mais célere, um pregão express.

A dúvida que se apresenta para o operador do direito é que tanto o art. 4º, que prescreve a possibilidade da contratação direta, quanto o art. 4º-G que disciplina o pregão express, utilizam praticamente o mesmo enunciado normativo para prescrever suas respectivas hipóteses de utilização, disciplinando que as contratações tenham por objeto a aquisição de bens, serviços e insumos “destinados” (art. 4º) ou “necessários” (art.4º-G) “ao enfrentamento da emergência de que trata esta Lei” (texto de ambos dispositivos).

Buscando uma interpretação que permita conceder uma carga eficacial a esses artigos, inclusive em razão da regra hermenêutica de que “a lei não contém palavras inúteis” (verba cum effectu sunt accipienda), chega-se à conclusão de que quando se estiver diante de uma situação essencialmente emergencial, em que qualquer tempo dispendido afetará bens importantes, a contratação deverá ocorrer diretamente nos termos do art. 4º (dispensa de licitação).

Contudo, quando se apresentar uma situação de emergência relativa, em que não se pode esperar o prazo ordinário de um procedimento licitatório, mas que é possível desenvolver minimamente um rápido procedimento administrativo simplificado, é a hipótese de utilização do pregão express. A utilização de um procedimento simplificado é conduta que há muito se apresentava como uma sugestão de boa prática administrativa objetivando homenagear os princípios da impessoalidade, da economicidade e da competitividade.

É nessa perspectiva que o pregão express trazido no art. 4º-G da Lei nº 13.979/2020 se apresenta, como positivação de uma boa prática administrativa que objetiva conceder maior legitimidade à contratação quando se estiver diante de situações de emergência relativa cujo objeto contratual seja necessário ao enfrentamento da emergência de que trata a lei.

Registra-se uma atenção especial que deverá ter o agente público quando optar pela contratação direta, por dispensa, prevista no art. 4º da Lei nº 13.979/2020: contemplar também na justificativa da contratação os motivos (maior ônus argumentativo) que ensejaram o afastamento da utilização do pregão express afinal, os prazos processuais nessa espécie de modalidade licitatória são reduzidos pela metade e os recursos administrativos eventualmente interpostos terão somente efeito devolutivo. Com isso objetiva-se afastar questionamentos sobre a escolha pela contratação direta, devendo-se destacar, principalmente, os motivos de fato que justificaram a opção.

Entendemos que diante da necessidade de contratação de bem ou serviço comum que objetive o “enfrentamento da emergência de saúde pública” de que trata a Lei nº 13.979/2020 resta para a autoridade competente duas alternativas: a contratação direta por dispensa prevista no art. 4º ou a realização do pregão express contemplado no art. 4º-G, e as razões da escolha por uma dessas opções deverá ser trazida na motivação ótima que deverá instruir o processo administrativo.